不可忽视的人格化信息

Release time：2015-07-14

在人员流动涉及商业秘密的保护中，存在着一个重要的，但是往往被忽视、模糊的因素——人格化信息。笔者试就此问题，阐述以下观点，供读者参考、探讨、批评。
      一、商业秘密与人格化信息的关系
     商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《反不正当竞争法》第十条的这个定义，吸收了国际通行作法，与国际惯例吻合，比较周延、明确。这个定义把商业秘密的落脚点定位于看不见、摸不着的“信息”，换言之，商业秘密是由四个特征加以限制的“信息”，并分为技术性的和经营性的两类。
      在商业秘密产生、存续、演化的过程中，无法排除人的接触。这种看不见、摸不着的作为商业秘密的信息，一经人的接触，尤其是人对商业秘密的产生、演化所起的作用，使得商业秘密的某些部分（这些部分对于商业秘密而言，有时甚至可以是至关重要的）与接触者（这些接触者不必然是商业秘密权利人，本文须探讨的是非权利人）不可分割，人脑不仅仅是这些信息的载体，也是这些信息产生、演变的动因之一，在这个过程中，这些信息升华为与接触者人格不可分割的、人脑无法去除的一部分。这个一部分从商业秘密中分离出来，这个分离过程就是本文探讨的人格化信息，它的结果就是人格化信息。
    人格化信息是接触者在商业秘密产生、存续、演化的过程中，没有侵权恶意地，运用自身知识、经验、技巧、智慧、魅力等人格因素，通过自身努力形成的，与商业秘密之间存在着直接或者间接关系的，又与接触者自身人格密不可分的信息。 笔者尝试归纳一些人格化信息的基本特征，以便与商业秘密加以区别、比较。
    首先，人格化信息的主体是商业秘密的接触者，反之，就不存在与商业秘密交织的问题。人格化信息不涉及商业秘密权利人针对那些不特定人而享有的排斥权利，仅仅涉及针对相对人而享有的排斥权利；这在劳动法律关系、技术开发法律关系中，表现得尤为普遍、突出。
    其次，人格化信息以经验、技能、知识、记忆或者它们的组合等形式表现出来，而且与接触者人格密不可分；如果加以限制，将影响其人格的完整和独立。
再次，接触者在人格化信息中，通过自身知识、经验、技巧、智慧、魅力等人格因素和自身努力而产生人格化的结果，因此，它交织了公知信息和接触者自身因素。
    第四，人格化信息存在于商业秘密产生、演变的过程中，它与商业秘密存在直接或者间接的关系。商业秘密的产生、演变是包括接触者人格因素在内的各种因素促成的，同一项经营业务或者技术项目，由不同的人去从事，结果会有大小不同的差异，就如一个聪明的、有魅力的业务员能吸引更多的客户那样。在商业秘密接触过程中，接触者把商业秘密与自身知识、经验、技巧、智慧融合，使之成为含有商业秘密因素的新的知识、经验、技巧、智慧。因此，人格化信息不是商业秘密，独立于商业秘密之外，但是与之存在千丝万缕的联系，这是研究它的复杂性和意义所在。
    最后，接触人不能存在侵犯商业秘密的主观恶意。这一特点主要针对于记忆，即把人脑当作商业秘密载体而恶意侵权。善意的记忆无法被禁止，法不能抹去人的记忆，善意的记忆一般不可能完整地记录下商业秘密，而只是零散的或者粗框的。 探讨人格化信息的意义在于，一方面，商业秘密与人格化信息密不可分，不能混同，以至于扩大商业秘密的范围；另一方面，认识商业秘密外在对立的一面，只要商业秘密存在，就难以避免人格化信息，反过来，人格化信息的加剧，就难以避免淡化商业秘密。
有人说，人可走，秘密要留。这话听起来似乎很有道理，但是，忽略了人格化信息。人格化信息与人不可分割，是留不住的，它是商业秘密在人脑中的升华。
     二、人格化信息的调整
    在国外，人员流动涉及商业秘密的保护，对于本文探讨的人格化信息的基本态度是侧重保护接触者，比较普遍采取的方式是竞业禁止，其原则一般是“合理”+“补偿”，“合理”包括起因的合理和时间、范围的合理。这一原则值得研究参考。
    在我国，有关上述问题的司法实践，主要通过技术成果职务与非职务划分、商业秘密保护、竞业禁止等角度处理；主要法律包括《合同法》、《反不正当竞争法》、《公司法》、《劳动合同法》以及相关司法解释和法规、规章；这些法律法规以及司法实践，对于人格化信息因素的重视尚不足。在学理上，比较一致的认识是，与人身有紧密依赖关系的经验、知识、技巧不能作为商业秘密（此相似于本文探讨的人格化信息），但是，对于哪些属于与人身有紧密依赖关系的经验、知识和技巧，它们有什么特征，它们与商业秘密的关系是什么等等，探讨也尚不深入、直接。
    在人员流动涉及商业秘密的保护中，笔者认为，应当充分重视人格化信息因素，保护接触者的择业自由和自身权利，首先地、主要地考虑通过竞业禁止而非商业秘密保护来调整人格化信息。这两种方式之间存在相似、交错，但是，思想基础不同。
    首先，竞业禁止与商业秘密保护的构成不同。一是客体不同，前者调整择业行为，其指向商业秘密、人格化信息以及其他有可能对经营者产生不利的商业因素等；后者调整侵犯商业秘密的行为。二是主体不同，前者存在于经营者与接触者之间；后者存在于商业秘密权利人与不特定人之间。三是两者权利来源不同，前者基于法律的规定和当事人的约定；后者基于法律规定。
     其次，人格化信息是商业秘密难以避免的反面，人格化信息不是商业秘密，但是，对商业秘密会产生反面影响。这种影响不是由接触者意志决定的，而是商业秘密本身难以避免的结果。商业秘密保护，虽然可能能够防止因人员流动而造成的商业秘密泄漏风险，但是，触及到了本不该触及的人格化信息，进而使人格化信息与商业秘密混同，扩大商业秘密的范围，损害接触者的择业自由和自身权利。
    再次，商业秘密保护侧重于保护经营者利益，竞业禁止则平衡了经营者与接触者之间双方的利益。这两种方式都对接触者加以限制，由于商业秘密与人格化信息难以量化地划分，竞业禁止限制范围也触及到了本不该触及的人格化信息，但是，竞业禁止把这种限制置于一定的范围之中，并给予被限制一方以补偿，相对地实现了双方利益平衡。
    最后，应当遵循国际上对于这一问题采取侧重保护接触者的基本态度。
    三、客户名单的人格化
    国内外法律一般都把客户名单列于商业秘密之中，但是，司法实践对于具体客户名单是否构成商业秘密的判定，存在肯定与否定两种对立的结论。在日常生活中，经营者往往从人员流动造成客户流失的角度，主张客户名单作为商业秘密。这一角度值得商榷。
首先，人格化信息在客户名单上体现得异常突出，人格因素是客户去留的决定性作用之一。市场是活跃的，对于经营者而言，重要的是客户而不是客户名单，得到客户名单与得到客户之间还存在相当的距离，试图用保密的方式拉拢、留住客户，在市场经济体制中是不现实的。
    其次，市场因素，比如质量、价格、服务、感情、心理、企业文化、市场导向等等，对于客户去留，综合地发挥着作用。 再次，这一角度上的客户名单不具备商业秘密四个基本特征。
    因此，这一角度上的客户名单不构成商业秘密，由此引起的纠纷应当以竞业禁止调整为宜。
    但是，客户名单在单独或者与其它信息一起，足以反映权利人的经营决策、方略、规模、利润大小、前景等等通过公开渠道难以获取的经营信息的情况下，就具备了构成商业秘密的条件。这种客户名单已经不再是组成它的个体或者部分所能够反映出的内容和意义了，它与组成它的个体的或者部分在认识角度、内容、层次、目的、作用等等方面完全不同。
    客户名单是否构成商业秘密，关键在于从什么角度去认识它，其中，人格化信息因素不可忽视。
人格化信息，在人员流动涉及商业秘密的保护中，就如一个砝码，在商业利益与择业自由、科技进步这一天平上，可以发挥相对平衡的作用。