浅论酒店在建工程转让中的几个问题

发布时间：2015-07-14

一、案情简介

      上海某建设开发有限公司（以下简称甲公司）和上海某房地产有限公司（以下简称乙公司）于2007年5月签订《酒店项目合作协议书》，约定就上海某地段综合开发项目的酒店地上部分进行合作。合作金额为6亿元。当酒店地上部分符合在建工程转让条件后，甲公司应将该项目转让给乙公司，转让价格应当进行评估后进行确定。双方约定的在建工程交接日为2008年5月。

       但目前该项目仍然处于建设中，由于世博会的原因造成了工期拖延，远远超出了预定的完工日期。现在甲公司和乙公司对于转让价格的评估时间和金额都出现异议，导致目前的纠纷。

      二、法律分析

       笔者接受该案后，经过分析，认为本案涉及的争议点主要是协议书的有效性问题和协议书能否履行的问题。

        对于协议书的有效性，笔者认为，无论是根据协议书的约定（本协议书自双方当事人盖章之日起生效。），或者是《合同法》的规定（第三十二条　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条　依法成立的合同，自成立时生效。），该协议书都是具有法律效力的，即使协议书中约定的部分内容条款因为与国家法律政策相互冲突而不能履行，也不影响到协议书的整体有效性。

        那么在协议书有效的前提下，协议书的内容能否履行，协议书的目的能否实现，这就涉及到以下三个争议点，即：
       1、酒店地上部分能否单独作为在建工程进行转让；
       2、如酒店地上部分能够单独转让，则转让的价格如何确定；
       3、合作协议书如果履行不能，能否终止；

      （一）对于争议点1，笔者认为，合作协议书名为房地产合作，实质是属于房地产买卖，因此如果继续履行应当符合房地产买卖的法律规定和转让政策。根据法律规定，在建工程的转让必须是要求工程建设量达到投资开发总额的25%以上，方能进行转让，投资开发总额是以酒店的整体部分进行计算的，一般而言，当工程进度达到零度线部位时就已经符合25%的标准了，但地上部分却尚未建造，可是协议书中约定的仅仅是酒店地上部分作为在建工程转让，这时转让的标的还不存在，很明显，此时法律规定的转让条件和协议的约定是存在冲突的。

       其次，实践中一个工程的建设规划和施工许可都是整体性的审批和颁发，在建工程一般情况下是不允许分割处分的，因此协议双方能否将在建工程分割转让，也将完全取决于规划和房地部门的最终意见，即能否将在建工程于施工阶段即拆分处理，并予以分别登记。如果不能做到该点，那么协议约定就是不能实现的，在法律上即视为履行不能。

        另外，对于酒店建成后能否分层或者分单元进行房地产登记的问题，一般而言分层或者分单元进行房地产登记是需要经过立项规划审批的，如果没有规划审批前置程序，房地产部门也是不予分割登记的。值得注意的是，产权式酒店就是分层或者分单元进行房地产登记的，但目前却处于非常尴尬的境地，面临政策和法律上的双重风险，比如北京市住建委等4家单位联合发布的，于2010年6月1日起实施的《关于加强酒店类项目销售管理有关问题的通知》。其中明确，在2010年5月31日后签订土地出让合同的酒店项目，一律禁止分层、分单元销售。因此分层或者分单元进行房地产登记是与国家政策违背的。

      （二）对于争议点2，笔者认为，如果酒店地上部分可以转让，那么根据协议约定，合作金额应进行评估，如果评估的结果高于约定的合作金额，则双方另行协商。

       首先根据该约定，协议双方应当进行项目评估，这牵涉到评估时间点的确定，目前双方对于该时间点分歧很大：甲公司认为的时间点为2012年，乙公司认可的时间点为2008年5月。本律师认为，协议书虽然没有约定具体的评估时间点，但是却约定了2008年5月作为在建工程交接日，也就是乙公司认可的时间点。那么评估价格的基准日期应当是2008年5月。

       当然如果甲公司能够证明交接日的延期并非是由于自身原因造成的，而是对方或者不可抗拒的原因造成的，或者是乙公司认可工期的延迟并豁免了甲公司的责任，则延误的责任就不能由甲公司承担，评估的时间点也应当随着交接日的推迟而推迟。 其次，如果评估价格高于约定的合作金额，协议约定双方另行协商。此条款属于约定不明条款，在此情况下，根据《合同法》的约定“第六十一条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”，协议双方应当进行补充协议，如果不能达成一致的，可能出现两种情况：一是协议终止，二是由司法部门根据评估价格进行强行判决。

      （三）对于争议点3，笔者认为，如果协议不能履行，即在建工程不能分割转让，或者协议双方对于转让价格分歧过大，乙公司不愿意以目前的评估价格进行受让，那么根据法律规定，协议在此情况下可以终止，而协议一方无须承担违约责任。但是合同终止后的清算责任双方仍然需要依法承担。

      当然如果一方被证明在合同履行中因自身原因出现延误，则需要承担相应的违约责任。

      三、结语

       由于本案中协议书标的的价值巨大，并涉及多项政府部门的审批环节，且协议双方从各方面获知的信息不对称，暂时无法达成一致意见，因此目前仍然处于协商过程中，当然也不能排除在工程建设完毕后，一方为了实现协议中约定的权益通过司法途径解决的可能性，笔者也将持续关注本案，以探求本文的三个争议点最终如何得到解决。